Il diritto alla disconnessione nel lavoro agile

La legge n. 61/2021, che ha convertito il D.L. n. 30/2021, ha codificato nel nostro ordinamento il concetto di “disconnessione” per i lavoratori che svolgono in modalità agile la prestazione lavorativa. Il diritto al riposo del lavoratore agile veniva, in realtà, già previsto dalla legge istitutiva dello smart working (legge n. 81/2017), nella quale veniva prevista la necessità che le parti individuassero le misure organizzative e tecniche per assicurare un congruo riposo per il lavoratore.

La legge n. 61/2021 introduce in maniera ancora più esplicita il diritto al riposo del lavoratore al fine di compensare il potere di instaurazione unilaterale e senza accordo dello smart working da parte del datore di lavoro, in atto dall’inizio della crisi pandemica e prorogato fino al 31/12/2021.

È ormai noto come la connessione remota renda possibile svolgere la prestazione lavorativa in qualsiasi luogo, il che rappresenta uno strumento di flessibilità unico. Però non va sottovalutato il rischio relativo all’eccesso di utilizzo delle apparecchiature tecnologiche da parte del lavoratore, non solo in termini di salute dello stesso, ma anche in termini di produttività aziendale.

Come disposto dall’articolo 18 della legge n. 81/2017 “il lavoro agile è una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro” ed è dunque evidente che non esiste un orario fisso. È chiaro che se le parti dovessero accordarsi per un determinato orario, o nella fase emergenziale venisse imposto unilateralmente dal datore di lavoro, il concetto dell’orario flessibile verrebbe meno. Rimane comunque un punto fermo: il lavoratore agile non è un lavoratore autonomo e pertanto la prestazione è soggetta ai limiti dell’orario di lavoro previsti per la generalità dei lavoratori.

Dunque in tal senso, si applicano ai lavoratori agili tutte le disposizioni del D.lgs. n. 66/2003 relative ai riposi giornalieri (le famose 11 ore consecutive tra la fine di un turno di lavoro e l’inizio del successivo), i riposi settimanali e le pause lavorative.

- Il concetto di disconnessione e applicabilità

Va sottolineato che la legge n. 61/2021 non enuclea in maniera particolareggiata la nozione di diritto alla disconnessione, così prevedendo all’art. 2: “E’ riconosciuto al lavoratore che svolge l’attività in modalità agile il diritto alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche e dalle piattaforme informatiche, nel rispetto degli eventuali accordi sottoscritti dalle parti e fatti salvi eventuali periodi di reperibilità concordati. L’esercizio del diritto alla disconnessione, necessario per tutelare i tempi di riposo e la salute del lavoratore, non può avere ripercussioni sul rapporto di lavoro o sui trattamenti retributivi”. Pertanto, interpretando il concetto generale, possiamo dire che si tratta di un diritto perfetto del lavoratore che si concretizza nel non dover essere reperibile, ossia avere il diritto di scelta se rispondere o meno ad una telefonata o e-mail di lavoro durante un periodo di riposo, senza che ciò comporti una perdita dal punto di vista della retribuzione o sanzioni disciplinari.

Dunque, vista l’ampissima diffusione del lavoro agile dall’inizio della pandemia, il Legislatore ha inteso rimarcare ulteriormente la necessità di garantire limiti ben precisi tra i tempi di vita ed i tempi di lavoro, soprattutto, come abbiamo già detto, vista la possibilità di stipula senza accordo tra le parti all’interno della finestra emergenziale.

In tema di sistema sanzionatorio in capo al datore di lavoro che non rispetti il diritto alla disconnessione, si evidenzia un’assenza di effetti sanzionatori diretti in capo all’azienda. Possiamo definirli indiretti nel senso che il rifiuto da parte del lavoratore, ad esempio, di rispondere ad un cliente o ad un fornitore, genera un’eccezione di inadempimento ai sensi dell’art. 1460 del codice civile, vale a dire che il lavoratore non dovrà subire alcuna decurtazione dalla retribuzione e nessuna accusa di violazione degli obblighi contrattuali.

In ordine all’applicabilità della disconnessione, rileviamo come la fonte istitutiva del lavoro agile individui negli accordi tra le parti i soggetti abilitati a delineare le forme e le modalità dei riposi del lavoratore, non menzionando i contratti collettivi o gli accordi aziendali. Tuttavia prima dell’inizio della pandemia, soprattutto nelle aziende più grandi, tali modalità sono state normate tramite accordi collettivi aziendali, di cui riportiamo alcuni esempi:

- "Nell'ambito delle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa si fa riferimento al normale orario di lavoro della sede di appartenenza e durante lo svolgimento dello smart working, nell'ambito del normale orario di lavoro, il lavoratore dovrà rendersi disponibile e contattabile tramite gli strumenti aziendali".

- – "Il/la "dipendente è tenuto/a al rispetto dell'orario di lavoro contrattualmente previsto per il proprio inquadramento (...) durante il quale dovrà rendersi disponibile, tramite telefono cellulare e posta elettronica nonché connessione a … per la partecipazione attiva alle attività con colleghi e per ricevere eventuali comunicazioni"

- – "Il lavoro agile rappresenta una mera variazione del luogo di adempimento della prestazione lavorativa, e non dell'orario di lavoro; la giornata in smart working è equiparata, a tutti gli effetti di legge e di contratto, ad una giornata di orario normale di lavoro e il dipendente durante l'orario di lavoro è tenuto, tramite gli strumenti tecnologici messi a sua disposizione, ad essere contattabile dal suo responsabile".

Questo primo blocco di clausole ha carattere generico e di rinvio alla norma di legge, limitandosi a specificare che il lavoratore deve osservare lo stesso orario normale di lavoro dei colleghi in presenza, senza apportare nulla di diverso in termini pratici.

Con gli esempi di accordi che seguono, si entra maggiormente nel dettaglio delle modalità di disconnessione:

- – "Il lavoratore in smart working ha diritto a non rispondere a telefonate, e-mail e messaggi provenienti dall'ufficio (applicato sia in senso verticale bidirezionale, verso i responsabili e viceversa, che orizzontale, cioè tra colleghi) nella fascia oraria compresa tra le 20.00 e le 7.00 del mattino successivo".

- – "Lavoratori e lavoratrici in smart working devono essere raggiungibili telefonicamente o mediante il servizio di messaggistica istantanea aziendale nelle ore centrali della giornata".

- – "Relativamente alla disconnessione non è di norma richiesto di rendere la propria prestazione lavorativa al di fuori dell'orario di lavoro. Pertanto, salvo particolari ed eccezionali esigenze aziendali e fermo, in ogni caso, il recupero dei riposi - non è richiesto al dipendente lo svolgimento della prestazione lavorativa e, quindi, la lettura delle email, la risposta alle telefonate e agli SMS aziendali, l'accesso e la connessione al sistema informativo aziendale. Durante il Periodo di Pausa, di Riposo e di Disconnessione il dipendente potrà disattivare i dispositivi utilizzati per lo svolgimento della prestazione lavorativa. Durante le giornate di SW, e salvo il Periodo di Pausa, di Riposo e di Disconnessione, il dipendente dovrà essere reperibile sullo smartphone e via email".

- – "Le apparecchiature aziendali dovranno essere utilizzate nel rispetto dell'orario di lavoro e in modo appropriato evitando abusi dei canali digitali (quali ad es. SMS, videochiamate, WhatsApp, chat, telefonate, pop-up), l'uso dei dispositivi personali per motivi di business è consentito solo in caso di reale urgenza (evitando l'invio di messaggi, le telefonate e l'invio di e-mail a dispositivi personali), l'uso responsabile delle e- mail, di norma, rispettando l'orario di lavoro ufficiale, i tempi di riposo giornalieri e settimanali, i periodi di ferie/malattia [...] inviandole solo all'indirizzo delle persone strettamente necessarie [...] evitando un uso eccessivo delle e- mail, preferendo quando possibile il contatto diretto".

Il rischio di un’iperconnessione esiste, e ciò è osservabile anche al di fuori del rapporto lavorativo. Buona parte della nostra giornata, sia lavorativa che non, la passiamo connessi ad un dispositivo tecnologico, che si tratti di uno smartphone, di un tablet, un PC o altro ancora.

Pertanto è importante formare le persone ad un uso corretto di questi strumenti, a maggior ragione in ambito professionale, come detto non solo per i rischi di salute, ma anche per mantenere una elevata produttività nello svolgimento delle mansioni lavorative, le quali possono risentire, anche significativamente, di un eccesso di stress tecnologico.