Norme per il corretto utilizzo del distacco

Negli ultimi anni l’utilizzo dello strumento del distacco ha visto un incremento dell’impiego determinando una sorta di strumento per far fronte a particolari situazioni lavorative, difatti l'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.

Preliminarmente si rende necessario sottolineare che il distacco fittizio, che comporti un risparmio contributivo a favore del distaccante configura il reato di truffa, ed inoltre, il mancato rispetto delle diposizioni di legge rende inefficace il distacco.

Precedentemente all’inizio del distacco le aziende interessate dovranno definire in modo particolareggiato i modi e i tempi di esecuzione attraverso lo scambio di documenti tali da definire le modalità della prestazione, riportando alcuni dati sostanziali come di seguito evidenziato.

Inoltre l’azienda distaccante dovrà entro cinque giorni dalla data di inizio del distacco provvedere alla comunicazione telematica da inviare presso il centro dell’Impiego competente sul territorio.

Al lavoratore dovrà essere consegnata una comunicazione dell’azienda presso la quale è assunto dove dovranno essere riportati gli elementi sostanziali dei termini del distacco come durata, luogo di lavoro ed ogni altro elemento necessario a qualificare la “modifica” della prestazione.

E’ consigliabile dare anche una informazione sulle norme che attengono la sicurezza sul lavoro e sulle diverse responsabilità tra le aziende interessate.

La legge in merito alla durata non riporta nulla di più dell'avverbio " temporaneamente ", tale definizione di fatto sembra escludere un termine minimo o massimo, tuttavia il concetto di temporaneità determina la non definitività, indipendentemente dalla durata del distacco, purché funzionale alla persistenza dell'interesse del distaccante.

Per quanto sopra esposto il distacco, quantunque non definitivo è lecito anche per lunghi periodi, purché legato a una data certa o al compimento di un'opera o servizio, conseguentemente se viene meno la temporaneità, si è in presenza di trasferimento dando luogo ad un “comportamento” illegittimo tra le aziende interessate.

se viene meno l'interesse del datore di lavoro distaccante, cessa la motivazione del distacco, con conseguente diritto e dovere del distaccante di revocare il provvedimento anche ove sia stata comunicata al lavoratore una durata, prevista, maggiore.

l'attività che sarà svolta è oggetto dell' interesse del distaccante , infatti il dipendente viene posto a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa, senza dubbio è sostanziale che i compiti del lavoratore vengano precisati e finalizzati a un ben individuato scopo e resta esclusa una generica messa a disposizione del dipendente presso l’azienda dove dovrà effettuare la prestazione tale da potersi considerare una sorta di somministrazione lavorativa .

Anche se normalmente la prestazione viene resa presso la sede del distaccatario, la natura dell'attività esercitata da parte del distaccante può giustificare l'espletamento della prestazione lavorativa in una o più sedi diverse da quella propria dell'azienda distaccataria (es. trasporto, manutenzione di impianti, controllo di sistemi informatici ecc).

Il datore distaccante rimane responsabile, per tutta la durata del distacco, del trattamento economico e normativo in ogni caso si applica il CCNL del distaccante a favore del lavoratore distaccato pertanto ferie, permessi, scatti, progressioni di carriera, ecc. restano a carico e a cura del datore di lavoro titolare del rapporto, che mantiene il dovere di vigilare sulla corretta esecuzione del contratto instaurato con il dipendente che presti la propria opera a favore di un terzo.

Le parti lo stabiliscono di comune accordo in forma scritta, il rimborso al distaccante della spese connesse al trattamento economico del lavoratore, Il rimborso può riguardare la retribuzione corrente, per i soli mesi, giornate od ore che il lavoratore abbia prestato a favore del distaccatario, i ratei di 13ª, 14ª e altre gratifiche , le quote di TFR , le ferie e i permessi maturati e, in genere, tutte le altre somme direttamente o indirettamente collegate alla prestazione resa dal dipendente.

Sono rimborsabili anche gli oneri sostenuti dal distaccante per contributi previdenziali e assistenziali, premi assicurativi; contributi per previdenza e assistenza integrative, i contributi eventualmente versati agli enti bilaterali, ecc.

Con una circolare del Ministero del lavoro del 2004 si chiariva senza alcuna possibilità diversa interpretazione che l'importo del rimborso non può superare quanto effettivamente corrisposto al lavoratore aumentato degli oneri connessi dal datore di lavoro distaccante, qualora invece esso ecceda il costo effettivo rimasto a carico del datore di lavoro titolare del rapporto, non si è più in presenza di un distacco ma di somministrazione , in questo caso illecita , pesantemente sanzionata.

Il lavoratore può continuare a svolgere la sua prestazione anche solo parzialmente presso il distaccatario, continuando a rendere presso il distaccante la restante parte della propria attività, in pratica effettuando un distacco parziale che può quindi riguardare una prestazione resa presso due diversi soggetti ogni giorno , oppure a giorni alterni ovvero ancora con una modalità mista.

Nel caso di distacco misto o parziale il rimborso delle spese sostenute dovrà essere calcolato su base oraria difatti tale modalità di calcolo si rende sostanziale per evitare il reato di intermediazione di mano d'opera.

Una volta operato il distacco, la gestione del rapporto di divide, in pratica mentre il datore di lavoro resta titolare del potere direttivo di modificare il contratto di lavoro o variando la prestazione temporale del distacco o perfino di revocane lo svolgimento, il distaccatario assume su di sé quella parte del potere direttivo che attiene alle concrete modalità di svolgimento della mansione come l'ora di inizio dell'attività, l'obbligo di utilizzare strumentazioni o abiti di lavoro, di partecipare a riunioni eccetera, ecc.

I giorni di ferie e il trattamento economico sono quelli del CCNL del datore distaccante , la titolarità della gestione delle ferie continua a rimanere nella disponibilità del datore di lavoro stesso, tuttavia è opportuno che tutti gli interessati si accordino sulla fruizione.

Per quanto attiene alle disposizioni sulla sicurezza del lavoro tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario, salvo l'obbligo del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli è distaccato, pertanto in caso di distacco (o comando), gli obblighi in materia di salute e di sicurezza sul lavoro incombono, in modo differenziato, tanto sul datore di lavoro che ha disposto il distacco quanto sul beneficiario della prestazione (distaccatario), con queste particolarità:

· sul distaccante grava l’obbligo di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato.

· al distaccatario spetta invece l’onere di ottemperare a tutti gli altri obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro inclusa, quindi, la sorveglianza sanitaria.

Relativamente allo svolgimento della prestazione il lavoratore non può rifiutarsi di adempiere l'obbligo di prendere servizio presso il luogo del distacco e rendere la prestazione nei termini in cui questa gli sia richiesta, in ogni caso se il distacco comporti lo spostamento a un' unità produttiva sita a più di 50 km da quella cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Su tale argomento dovrà essere posta l’attenzione del caso e non potrà essere utilizzo impropriamente difatti potrebbe determinare la nullità del distacco stesso.

Nell’ipotesi di nel solo settore dell’edilizia lo stesso è condizionato, dal CCNL, al consenso del lavoratore interessato e all' interesse economico e produttivo da parte dell'azienda distaccante.

In ogni caso dove a seguito del distacco ci sia una variazione delle mansioni attribuite al lavoratore dovrà essere chiesto l’esplicito consenso, in tale ipotesi, qualora l’interessato dovesse esprimere un parere di indisponibilità non si potrà procedere ulteriormente, resta inteso che la retribuzione precedentemente attribuita non potrà subire alcuna decurtazione.

Di seguito riportiamo le principali sanzioni previste nel caso di distacco privo dei requisiti che in pratica si configura come una somministrazione illecita:

· il distaccatario e il distaccante sono puniti con la pena della ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi è sfruttamento dei minori , la pena è dell' arresto fino a 18 mesi e l'ammenda è aumentata fino a 300 euro al giorno per ogni minore (art. 18, c. 5- bis , D.Lgs. 276/2003).

Dal 1° gennaio 2019, per effetto della legge di bilancio 2019 la sanzione è aumentata del 20%, e quindi:

a) la sanzione “ordinaria” è pari a 60 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione;

b) se vi è sfruttamento dei minori, la pena è dell'arresto fino a 18 mesi e l'ammenda è aumentata fino al sestuplo, ossia fino a 360 euro;

c) le maggiorazioni sono raddoppiate ove, nei 3 anni precedenti, il datore di lavoro sia stato destinatario di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti (art. 18, co. 5-bis, D.Lgs. 10.9.2003, n. 276; art. 1, co. 445, lettere d) ed e), legge 30.12.2018, n. 145).

Il Ministero ha precisato che, in caso di distacco irregolare, non si applica la sanzione per lavoro nero né è possibile adottare il provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale

Infine, per quanto concerne i rapporti tra l’istituto in esame e l’applicazione della maxi sanzione per lavoro in “nero”, si rinvia a quanto precisato dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL, Nota 19.4.2022, n. 856).